Caravage Avocats, Publications

DE L’INDEMNISATION DU LICENCIEMENT SANS CAUSE : D’UN DROIT À RÉPARATION « INTÉGRALE » À UNE ENCADREMENT FORFAITISÉ OU PLAFONNÉ ?

Pierre Bregou, auteur de l’article  De l’indemnisation du licenciement sans cause : d’un droit à réparation « intégrale » à un encadrement forfaitisé ou plafonné ?, dans Les Cahiers du Chiffre et du Droit, Numéro 3.

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100 questions en introduction générale au droit

Parution de la 2ème édition de 100 questions en introduction générale au droit, rédigé par Caroline Vollot-Bruneau, Avocat en droit social Caravage Avocats.

Cet ouvrage est consacré au cours d’initiation au droit. Il s’adresse aux étudiants de première année de droit, aux lycéens désireux d’entrer dans la matière qu’ils ont choisi pour continuer leurs études à la rentrée, mais également aux candidats aux concours administratifs de tous niveaux, pour lesquels des connaissances juridiques sont toujours souhaitables. L’ouvrage aborde les différentes thématiques du cours d’introduction générale au droit : les fondements du droit, les systèmes juridiques, ses composantes, la preuve, le procès…

Contrats à temps partiel : vers une sécurisation de la durée minimale de 24 heures ?

Depuis le 1er juillet 2014, sauf accord de branche étendu, les contrats conclus à temps partiel doivent prévoir une durée hebdomadaire minimale de 24 heures, sauf si le salarié demande une dérogation individuelle pour travailler moins, en raison de contraintes familiales par exemple. Cette durée minimale devait initialement entrer en vigueur le 1er janvier 2014, mais son application a finalement été suspendue jusqu’au 30 juin 2014, afin de donner un délai supplémentaire aux branches professionnelles pour la mise en œuvre de cette nouvelle disposition.

Face à la levée de boucliers des entreprises et de partenaires sociaux, le législateur a dû rouvrir le dossier et clarifier certains points. C’est l’objet de l’ordonnance du 29 janvier 2015.

Un éclairage s’impose.

La réforme du temps partiel : quels objectifs ?

La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013[1], dans la continuité de l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, a modifié profondément les caractéristiques du travail à temps partiel. Pourquoi ?

 

Selon les statistiques de la DARES[2], pour près d’un salarié sur trois, le temps partiel n’est pas un choix ; il est subi, faute de trouver un emploi à temps plein.

A l’inverse, ce chiffre révèle que pour deux tiers des concernés, le temps partiel serait un choix.

 

Considérant donc qu’un tiers reste trop,  le législateur a fait du temps partiel ‘subi » son cheval de bataille.

L’objectif premier de la réforme était donc de lutter contre « le temps partiel subi », souvent de courte durée, et d’inciter employeurs et partenaires sociaux à s’unir pour :

-       Prioriser le temps partiel « choisi »

-       Lutter contre la précarité

-       Connaître la durée exacte des autres emplois effectués par le salarié à temps partiel, afin de permettre le cumul des emplois,

-       Sécuriser les droits des salariés à temps partiel.

 

Quelles étaient les caractéristiques de la réforme dans sa version initiale ?

Le principe : une durée minimale de 24 heures

La durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à 24 heures par semaine, ou 104 heures par mois. Cette règle devait s’appliquer dès le 1er janvier 2014.

Remarque : Pourquoi 24 heures ? La référence à la durée minimale de 24 heures n’a pas été fixée au hasard : les statistiques révèlent en effet qu’ « en moyenne, les salariés à temps partiel travaillent 23,2 heures par semaine »[3].

Face aux complexités de mise en place et à la levée de boucliers des partenaires sociaux et des employeurs, le législateur a profité de la réforme de la formation professionnelle pour reporter l’application de ces nouvelles règles.

La loi du 5 mars 2014[4] a ainsi suspendu la durée minimale de travail de 24 heures pour la période allant du 22 janvier 2014 au 30 juin 2014, afin de laisser le temps aux branches de finaliser un accord.

L’ensemble des contrats de travail conclus à temps partiel depuis le 1er juillet 2014 doit appliquer les nouvelles dispositions relatives à la durée du travail de 24 heurs minimum par semaine (Code trav. art. L. 3123-14-14).

 Note: Outre l’instauration de ce plancher de 24 heures, la réforme abaisse le déclenchement de la majoration de salaire dès la 1ère heure complémentaire, à hauteur de 10%

 

Les dérogations légales et conventionnelles

Avec la loi du 14 juin 2013, la majorité des salariés à temps partiel est concernée par cette réforme.

Il existe toutefois des dérogations :

  • Dérogation permanente pour certaines catégories particulières de salariés :

-       Les salariés des entreprises de travail temporaire d’insertion[5] (Code trav. art. L. 5132-6) ou des associations intermédiaires (Code trav. art. L. 5132-7) qui peuvent proposer des durées hebdomadaires inférieures à 24 hures lorsque le parcours d’insertion le justifie ;

-       Les salariés des particuliers employeurs (employés de maisons, assistantes maternelles, etc.) ;

-       Les salariés de moins de 26 ans qui poursuivent leurs études tout en travaillant le soir et/ou le week-end et/ou pendant les vacances (Code trav. art. L. 3123-14-5).

 

  • Dérogation à la demande du salarié : Le salarié peut demander à déroger à l’horaire minimal de 24 heures par écrit et invoquer, comme motivation, l’un des deux motifs énoncés part l’article L. 3123-14-2 du code du travail :

-       Des contraintes personnelles : il faut qu’il justifie par exemple de raisons de santé ou de raisons familiales ne lui permettant pas d’augmenter son temps de travail ; de simples convenances personnelles ne suffiront pas.

-       Un cumul de plusieurs activités afin d’atteindre une durée globale d’activité à temps plein ou au moins égale à la durée minimale.

 

  • Dérogation conventionnelle : Cette dérogation ne sera possible que par accord de branche étendu et non par accord de groupe, d’entreprise ou d’établissement.

Cet accord pourra fixer une durée minimale inférieure à 24 heures à condition de prévoir des garanties sur la mise en œuvre d’horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités[6].

Note : Les accords qui fixent déjà une durée minimale inférieure à 24 heures devront être actualisés pour mettre en place ces garanties.

La loi confie donc aux partenaires sociaux la responsabilité de définir les dérogations permettant d’adapter la durée du temps partiel aux contraintes des entreprises des branches professionnelles « consommatrices » d’emplois à temps partiel.

Actuellement, au moins 18 branches ont signé des accords, qui, le plus souvent, permettent de travailler moins[7]. C’est le cas de la propreté (16 heures) et du secteur sanitaire et social (de 2 à 17 h 30 selon les métiers), etc. Mais dans d’autres activités importantes, comme le commerce alimentaire de proximité (boulangerie, boucherie, etc.), aucun accord n’a pu être trouvé.

 

Une application différenciée selon la date de conclusion du contrat

La loi prévoyait différentes situations selon la date de conclusion du contrat de travail :

  • Contrats en cours au 1er janvier 2014 :
  • Pour les contrats à temps partiel déjà en cours au 1er janvier 2014, la loi du 5 mars 2014 a suspendu la possibilité pour le salarié de demander l’application de la durée minimale de 24 heures par semaines jusqu’au 30 juin 2014 ;
  • A partir du 1er juillet 2014, elle est rétablie. L’employeur pourra y opposer un refus à condition de justifier de cette impossibilité compte tenu de l’activité économique de l’entreprise ;
  • A partir du 1er janvier 2016, l’ensemble des contrats sera concerné (sauf dérogations autorisées).

 

  • Contrats conclus entre le 1er janvier et le 21 janvier 2014 : Les contrats de travail à temps partiel conclus entre le 1er et le 21 janvier 2014 restaient tenues par l’obligation de prévoir une durée minimale de 24 heures, sauf dérogations autorisées par la loi, si le salarié avait fait la demande d’une durée inférieure dans l’intervalle. En effet, si le ministre du travail a fait l’annonce du report de la mesure dès le 10 janvier par la voie d’un communiqué, il a fallu attendre la présentation du projet de loi en Conseil des ministres pour fixer la date de début de ce report au 22 janvier 2014.

 

  • Contrats conclus entre le 22 janvier et le 30 juin 2014 : Les contrats conclus entre le 22 janvier et le 30 juin échappent à l’obligation de prévoir une durée minimale de 24 heures, cette règle étant suspendue pendant toute cette période.L’employeur pouvait donc conclure des contrats de travail à temps partiel pour une durée inférieure.

 

Quid de ces contrats après le 30 juin 2014 ?

1ère interprétation : Ces contrats sont couverts par la période transitoire qui concerne les contrats en cours au 1er janvier 2014 et qui prend fin au 1er janvier 2016. Pendant cette période transitoire, le salarié peut demander à passer à 24 heures mais l’employeur peut refuser de faire droit à cette demande en se fondant sur des considérations économiques liées à l’entreprise. Cette période transitoire s’étend aux contrats conclus pendant la période de suspension car la suspension prévue par la loi du 5 mars 2014 ne concerne pas seulement la durée minimale mais bien aussi la période transitoire.

2nde interprétation : La période transitoire s’applique en principe pour les contrats en cours au 1er janvier 2014 ; or, la loi du 5 mars 2014 n’a pas modifié cette date mais l’a simplement suspendue. Littéralement, les contrats conclus entre le 22 janvier et le 30 juin 2014 n’entrent pas dans ce cadre. Cela signifierait qu’à partir du 1er juillet 2014, les salariés ayant signé un contrat entre le 22 janvier et le 30 juin pourraient demander à passer à 24 heures.

  • Contrats conclus à partir du 1er juillet 2014 : A partir du 1er juillet 2014, la loi du 14 juin 2013 reprend ses droits. Les employeurs doivent proposer une durée minimale de 24 heures, sauf demande contraire du salarié pour des raisons personnelles, dérogations prévues par la loi ou accord de branche étendu.

 

Quelles sanctions en cas de non-respect de la durée minimale de 24 heures ?

La loi ne prévoit pas de sanction pénale en cas de recours à un contrat de moins de 24 heures par semaine en dehors des dérogations autorisées. Néanmoins, l’employeur s’expose à des sanctions devant la juridiction prud’homale :

-       une demande de rappel de salaires visant à obtenir le différentiel entre l’horaire hebdomadaire convenu et 24 heures (le délai de prescription étant désormais de 3 ans) ;

-       une prise d’acte de la rupture ou une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, donnant droit aux indemnités de rupture ainsi qu’à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’un « sous-emploi ».

Note : Le salarié pourrait-il obtenir la requalification en contrat à temps plein ? Le risque est moindre dès lors que le non-respect de la durée minimale légale ne permettrait pas en soi au salarié d’arguer qu’il était en permanence à la disposition de l’employeur.

 

Une insécurité juridique vivement critiquée par les entreprises mais pas que…  

Confrontées à l’obligation de se conformer à ce nouveau cadre légal, les entreprises ont eu le sentiment de devoir faire face une situation inextricable, pointant la complexité du dispositif, le risque de destruction d’emplois et l’insécurité générée par les dérogations aujourd’hui permises par la loi.

Dans la pratique en effet, cette réforme risquait de décourager les employeurs souhaitant embaucher un salarié à temps partiel pour une durée inférieure à 24 heures hebdomadaires, parce qu’ils ne sont pas économiquement en mesure de recruter dans ce cadre imposé.

D’autres voix se sont également élevées pour dénoncer un autre effet pervers de ces nouvelles dispositions, qui constitueraient également un frein à l’embauche pour des salariés qui ne souhaitent travailler que quelques heures par semaine.

Certes, cela est possible si le salarié donne son accord motivé par écrit, mais on voit la fragilité juridique de cette nouvelle mesure : que se passera-t-il quand un salarié ayant accepté un contrat de moins de 24 heures demandera, par la suite, à bénéficier du minimum de 24 heures ?

De manière générale, cette réforme suscitait de nombreuses questions :Peut-on publier une offre d’emploi d’une durée inférieure ? Conclure un CDD de remplacement de moins de 24 heures ? Un étudiant de moins de 26 ans peut-il exiger de travailler au moins 24 heures ? Comment faire si le salarié ne remplit plus les conditions dérogatoires ?

 

La clarification des règles par l’ordonnance du 29 janvier 2015

Face aux craintes des employeurs, le gouvernement a fait voter à l’Assemblée nationale un amendement du projet de loi sur la simplification lui permettant de légiférer par voie d’ordonnance.

Ainsi, sur le fondement de l’article 5 de la loi du 20 décembre 2014[8], dite de simplification de la vie des entreprises, qui autorise le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance toute mesure visant à simplifier et sécuriser les modalités et conditions d’application des dispositions du Code du travail relatives au temps partiel introduites par la loi sur la sécurisation de l’emploi, l’ordonnance du 29 janvier 2015[9] a pour objet de :

-       Préciser les conditions dans lesquelles un salarié travaillant moins de 24 heures par semaine peut demander à obtenir une durée du travail au moins égale à ce seuil, ou, le cas échéant, à la durée définie conventionnellement ;

-       Clarifier la situation des contrats infra-hebdomadaires et celles des contrats de remplacement au regard de la durée minimale de 24 heures hebdomadaires.

Elle s’applique à compter du lendemain de sa publication au journal officiel soit à compter du 31 janvier 2015.

 

Les contrats de 7 jours ou moins sont exclus de la durée minimale

Lorsque le contrat de travail était un CDD de moins d’une semaine, aucune disposition ne précisait expressément si le minimum de 24 heures devait être respecté.

L’ordonnance apporte les précisions nécessaires en modifiant l’article L3123-14-1 du Code du travail. Le minimum légal ou conventionnel n’est pas applicable aux contrats d’une durée au plus égale à 7 jours (C. trav. art. L. 3123-14-1, al. 2 issu de l’article 2 de l’Ordonnance).

Le rapport relatif à l’Ordonnance présenté au Président de la République[10] laisse d’ailleurs penser que les contrats dont la durée n’excède pas 7 jours ne sont soumis, ni à la durée minimale légale de 24 heures ni, si elle existe, à la durée minimale inférieure fixée par accord de branche étendu (sauf si l’accord le prévoit expressément).

En outre, à défaut de précision inverse, l’exclusion semble valoir quelle que soit la nature du contrat dont la durée est inférieure à 7 jours : contrat de mission conclus dans le cadre du travail temporaire ou contrat à durée déterminée et quel que soit le motif de recours à ce type de contrat.

Les contrats de remplacement ne sont pas soumis à la durée minimale

L’ordonnance du 29 janvier 2015 clarifie ici un point essentiel pour les entreprises : le salarié recruté sous contrat à durée déterminée ou contrat de mission pour remplacer un salarié à temps partiel occupé moins de 24 heures devait-il l’être pour une durée minimale de 24 heures ou respecter la durée effectuée par le salarié remplacé ?

La loi du 14 juin 2013 ne traitait pas spécifiquement de la question et, à défaut de précision dans la loi, les entreprises s’exposaient, de toute façon, à un risque de condamnation :

-       D’un côté, la requalification du CDD ou du contrat de mission en contrat à durée indéterminée s’ils recrutaient le salarié pour une durée de 24 heures, puisqu’en principe le remplaçant ne peut être embauché sur un volume horaire supérieur du titulaire du poste ;

-       D’un autre côté, la violation de la loi si elles recrutaient un salarié pour une durée inférieure à 24 heures.

Avec l’ordonnance, les entreprises ont leur réponse et elle est de nature à les rassurer : l’employeur qui souhaite remplacer un salarié à temps partiel dont la durée ne respecte pas le minimum légal ou conventionnel, peut le faire sans avoir à respecter ce minimum. Le contrat de remplacement d’un salarié à temps partiel peut être donc conclu pour une durée équivalente à celle du salarié remplacé.

 

Priorité d’emploi pour le salarié en poste qui demande à travailler plus

L’ordonnance du 29 janvier 2015 clarifie un autre point problématique pour les entreprises : que faire dans l’éventualité où un salarié qui aurait demandé à travailler moins de 24 heures par semaines, reviendrait sur sa décision et demanderait à travailler à cette durée minimale ?

Dans cette hypothèse, les entreprises craignaient d’être contraintes par la loi de faire droit, de manière automatique, à la demande du salarié.

Avec l’ordonnance, le salarié dans cette situation bénéficie désormais, pour l’attribution d’un contrat conforme au minimum légal ou conventionnel, de la même priorité que celle dont bénéficie déjà le salarié à temps partiel pour l’attribution d’un poste à temps plein.

En d’autres termes, le salarié ne pourra pas passer, par sa seule volonté, aux 24 heures (ou autre durée minimale conventionnelle), mais bénéficiera d’un droit de priorité.

Concrètement, si un poste conforme au minimum légal ou conventionnel se libère, l’employeur devra l’ ‘attribuer en priorité au salarié de l’entreprise dont le temps de travail est inférieur.

L’article L. 3123-8 du Code du travail est modifié en ce sens : « Les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi d’une durée au moins égale à celle mentionnée à l’article L. 3123-14-1 ou, le cas échéant, à celle fixée par convention ou accord de branche étendu sur le fondement des dispositions de l’article L. 3123-14-3, ou un emploi à temps complet et les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement, ou à défaut, dans la même entreprise ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent. L’employeur porte à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.

Une convention collective ou un accord de branche étendu peuvent prévoir la possibilité pour l’employeur de proposer au salarié à temps partiel un emploi à temps complet ne ressortissant pas à sa catégorie professionnelle ou un emploi à temps complet non équivalent. »

Cette règle est étendue aux contrats en cours puisque l’ordonnance supprime la période transitoire: les salariés travaillant moins de 24 heures au moment de l’entrée en vigueur de la loi bénéficieront uniquement d’une priorité d’emploi. Avant cette ordonnance, avec la période transitoire, les salariés dont les contrats de travail étaient en cours au 1er janvier 2014 et jusqu’au 1er janvier 2016 (y compris ceux recrutés entre le 22 janvier et le 30 juin 2014 qui entrent aussi dans le régime de la période transitoire) pouvaient demander l’application de la durée minimale s’ils en faisaient la demande.

 

Des questions non traitées : Quid par exemple d’un temps partiel thérapeutique pour une durée inférieure à 24 heures ?

Le cas particulier du temps partiel sur demande du médecin du travail n’est pas envisagé par les nouveaux textes ; le législateur n’a donc pas souhaité en faire une situation dérogatoire au même titre que  les étudiants ou les particuliers employeurs.

La question de la conciliation d’un mi-temps thérapeutique avec la durée minimale de travail devrait toutefois pouvoir se résoudre assez simplement, par le biais de « la contrainte personnelle », laquelle, même si elle n’est pas définie, est de nature à englober tant les contraintes familiales que les contraintes médicales,  particulièrement en présence d’une mesure préconisée par le médecin du travail.

Dans cette hypothèse, l’employeur ne devrait pas tellement avoir le choix et il serait délicat pour lui de refuser (sauf à risquer une action pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail). L’avenant au contrat de travail établi à cette occasion devra toutefois indiquer que le passage à une durée inférieure à 24 heures est lié à une décision du médecin du travail et à une contrainte personnelle du salarié pour laquelle ce dernier solliciter une durée inférieure.

Et parce que deux précautions valent mieux qu’une, l’employeur demandera au salarié un courrier demandant le passage à une durée inférieure à 24 heures pour contrainte personnelle.

 

[1]Loi de sécurisation de l’emploi n°2013-504 du 14 juin 2013

[2]M. Pack, Le travail à temps partiel : DARES, juin 2013, spéc. p. 8.

[3]Le temps partiel, rapport du Conseil économique, social et environnemental, 6 nov. 2013, spéc. p. 17.

[4]Loi n°2014-288 du 5 mars 2014

[5]Entreprises dont l’activité exclusive consiste à facilité l’insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières.

[6]Par exemple, les accords ont abouti à 16 heures par semaine dans la branche de la propreté et les agences générales d’assurance, 17 heures dans les cabinets dentaires, 18 heures dans l’édition, etc.

[7]La Convention collective nationale de la grande distribution prévoit qu’à partir à partir du 1er janvier 2015, le contrat de travail des nouveaux embauchés sera établi sur une base d’au moins 26 heures.

[8]Loi n°2014-1545 du 20 décembre 2014

[9]Ordonnance n°2015-82 du 29 janvier 2015 (JO du 30 janvier 2015) relative à la simplification et à la clarification des modalités d’application des règles en matière de temps partiels

[10] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2015-82 du 29 janvier 2015

 

Laura Bertrand, Avocat, Cabinet Caravage Avocats

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