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Modification des horaires de travail : la marge de liberté de l’employeur réduite au nom de la vie personnelle et familiale du salarié

Les causes de litige entre employeurs et salariés ne manquent pas. Mais l’une des plus fréquentes concerne sans doute les modifications qui peuvent affecter le contrat de travail ou son exécution, et notamment en matière d’horaires.

Interrogé par son client (employeur ou salarié), l’avocat se réfère d’emblée à la sacrosainte distinction jurisprudentielle entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail pour déterminer la marge de manœuvre de chacun dans une telle hypothèse.

Mais depuis peu, les lignes bougent avec la montée en puissance de la notion de vie personnelle et familiale du salarié.

 

Rappel de la distinction et de ses conséquences

Prenons l’hypothèse d’un désaccord entre l’employeur et son salarié sur une modification des horaires de travail de ce dernier, la question essentielle de toujours est : s’agit-il d’une modification du contrat de travail ou une modification des conditions de travail ?

 

En d’autres termes, les horaires (que l’employeur entend modifier) sont-ils un élément essentiel du contrat de travail du salarié, qui suppose l’acceptation expresse de ce dernier, ou un élément accessoire que l’employeur peut modifier unilatéralement ?

 

Modification du contrat vs modification des conditions de travail

Le contrat de travail est régi par l’article 1134 du Code civil, qui suppose un accord de volonté tenant de loi entre les parties.Il ne peut donc être modifié qu’avec l’accord des deux parties.

 

Jusqu’en 1996, la jurisprudence distinguait les modifications substantielles et non substantielles du contrat de travail. Seules les modifications substantielles étaient soumises à l’accord du salarié. Les modifications non substantielles s’imposaient à ce dernier.

 

Depuis 1996 (Cass. soc., 10 juill. 1996, n° 93-41.137), doivent être distingués :

–       les modifications du contrat que le salarié peut refuser ;

–       le simple changement des conditions de travail, qui relève du pouvoir de direction de l’employeur et qui s’impose au salarié.

Conséquence : si la modification envisagée porte sur une clause du contrat, l’employeur ne peut pas l’imposer unilatéralement au salarié. Il en résulte que son refus est un droit dont l’exercice ne peut justifier un licenciement (sauf motif économique).

Ainsi, si le salarié refuse, l’employeur n’a qu’une alternative : soit il abandonne son projet, soit il engage une procédure de licenciement en payant toutes les indemnités dues.

En cas de conflit, il devra justifier, devant les tribunaux, que la modification était indispensable à la bonne marche de l’entreprise, faute de quoi le licenciement sera jugé sans cause réelle et sérieuse et le salarié pourra obtenir des dommages-intérêts.

A l’inverse, sous réserve de respecter les dispositions légales et réglementaires et à condition d’agir dans l’intérêt de l’entreprise, l’employeur peut modifier les conditions de travail de ses salariés dans le cadre de son pouvoir de direction et le salarié ne peut s’y opposer. Son refus sera donc assimilé à un acte d’insubordination, que l’employeur peut sanctionner par un licenciement (éventuellement pour faute grave, selon les circonstances).

 

La notion de modification du contrat de travail

Pour déterminer si la mesure envisagée par l’employeur (modification d’horaires, de fonctions, du lieu de travail, etc.) se rapporte ou non à un élément contractuel et, en conséquence, constitue ou non une modification du contrat, il convient en premier lieu de s’attacher aux stipulations du contrat de travail et de la convention collective.

Si cette question ne peut être résolue par cet examen, elle devra l’être en application des principes jurisprudentiels, desquels il résulte l’existence d’un « socle contractuel » que l’employeur ne peut modifier unilatéralement :

–       La rémunération

–       La qualification,

–       Le secteur géographique du lieu de travail,

–       La durée du travail.

 

 

Quid de la jurisprudence en matière de modification des horaires ?

Reste à savoir si la modification des horaires proposée par l’employeur concerne les relations contractuelles définies par le contrat de travail ou simplement les conditions d’exécution de ce dernier.

Principe de liberté de l’employeur…

Dès lors que les horaires de travail de salarié n’ont pas été contractualisés, l’employeur a en principe la faculté, dans le cadre de son pouvoir de direction, d’en modifier unilatéralement la répartition au sein de la journée ou de la semaine :

 

  • Horaires quotidiens : ne constitue pas une modification du contrat de travail une nouvelle répartition de l’horaire au sein de la journée, en l’espèce 9 h à 18 h au lieu de 7 h à 16 h, la durée du travail et la rémunération restant identiques (Cass. soc. 9 avril 2002 n° 99-45.155)

 

  • Horaires hebdomadaires : ne constitue pas une modification du contrat de travaill’obligation faite à un salarié, sans remise en cause de la durée du travail prévue au contrat, d’être présent le vendredi après-midi, alors qu’auparavant il s’arrêtait de travailler le vendredi à midi, étant précisé qu’il s’agissait d’un cadre dirigeant de l’entreprise (Cass. soc. 16 mai 2000 n° 97-45.256)

… sous réserves

Il ne s’agit, toutefois, pas d’un principe intangible et sa liberté en la matière n’est pas totale. Il est des cas particuliers où, compte tenu de son ampleur ou de ses conséquences pour le salarié, la modification des horaires de travail doit être considérée comme modifiant l’économie du contrat :

 

–       Lorsqu’il s’accompagne d’une modification de la durée du travail, qu’il s’agisse d’une diminution de la durée du travail prévu dans le contrat (Cass. soc. 2 mai 2000 n° 97-45.355)ou d’une augmentation de cette durée, même accompagnée d’une augmentation de salaire (Cass. soc. 20 octobre 1998 n° 96-40.614) ;

 

–       Lorsqu’il porte sur un élément de l’horaire de travail que les parties ont considéré comme déterminant lors de la conclusion du contrat de travail, tel que par exemple ne pas travailler le week-end (CA Versailles 28 février 2006 n° 05-00133) ;

 

–       Lorsqu’il s’accompagne d’une modification de la rémunération contractuelle du salarié (CA Metz 10 septembre 2007 n° 07-00726 : en l’espèce, le changement d’horaires de travail d’une salariée, serveuse de restaurant, impliquait la suppression de sa participation au service du soir, alors que sa rémunération est exclusivement constituée d’un pourcentage sur le chiffre d’affaires réalisé au cours des services de midi et du soir, ce changement entraînant la perte du salaire généré par le chiffre d’affaires de ce service, ayant pour conséquence une réduction sensible du montant de sa rémunération).

 

–       Ou lorsqu’il en résulte un bouleversement complet des horaires de travail jusqu’à lors pratiqués par le salarié : passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit ou inversement (Cass. soc. 11 juillet 2007 n° 06-41.537 ; Cass. soc. 27 juin 2012 n° 11-11.696), ou d’un horaire fixe à un horaire variable ou inversement (Cass. soc. 28 mai 2014 n° 13-10.619 ; Cass. soc. 24 janvier 2007 n° 05-42.688), ou encore d’un horaire continu en un horaire discontinu ou inversement (Cass. soc. 3 novembre 2011 n° 10-30.033).

 

Remarque : Concernant le travail de nuit, la Cour de cassation applique strictement ce principe refusant le passage « même ponctuel d’un horaire de jour à un horaire de nuit, peu important que le poste de la salariée éducatrice spécialisée, implique la polyvalence » (Cass. soc. 10 mai 2007, n°05-45.690).

 

Autre limite au pouvoir de direction de l’employeur : le réaménagement des horaires voulu par l’employeur ne doit être ni discriminatoire ni abusif.

Le contrôle des juges s’est d’abord mis en place au travers de la théorie de l’abus de droit permettant de sanctionner la brutalité ou la précipitation d’un ordre (Cass. soc., 29 janv. 2002, n°99-44.604).

Plus tard, la Cour de cassation a utilisé l’idée de « bonne foi », laquelle est, aujourd’hui, souvent associée à l’idée selon laquelle l’acte de pouvoir de l’employeur doit toujours être conforme à l’intérêt de l’entreprise. (Cass. soc., 3 oct. 2007, n°06-45.478 ; Cass. soc., 13 nov. 2008, n°06-45.086).

 

 

 

Une clause contractuelle prévoyant le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit peut-elle changer la donne ?

 

En d’autre termes, est-il possible, lors de l’embauche d’un salarié pour un travail de jour, de prévoir contractuellement qu’il pourra être appelé à travailler de nuit ? D’après stricts les principes civilistes précités, la logique voudrait que oui, puisque dans ce cas, le salarié accepterait dès l’embauche la possibilité de travailler de nuit. D’autres critères peuvent-ils avoir une incidence : la rédaction et le degré de précision de ladite clause ? Le  secteur d’activité de l’entreprise concernée a-t-il une incidence ?

 

La position de la Cour de cassation

A ce jour, la Cour de cassation rejette la validité d’une telle clause :

–        « L’employeur qui entend substituer un travail de nuit à un travail de jour (en l’espèce, un travail de 16h à 24h à un travail de 5h à 13h) doit obtenir l’accord du salarié pour cette modification du contrat de travail, nonobstant la clause de variabilité des horaires prévus au contrat. » (Cass. soc., 18 déc. 2001) ;

 

–        « La clause contractuelle, qui se borne à rappeler la règle de droit commun selon laquelle l’employeur peut changer l’horaire de travail selon les nécessités du service est inopérante. L’employeur ne peut s’en prévaloir pour imposer au salarié un nouvel aménagement des horaires de travail, constitutif d’une modification du contrat. » (Cass. soc., 5 juin 2001).

 

Existerait-il toutefois un degré de précision à partir duquel une clause de cette nature pourrait être jugée licite ? De la distinction historique entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail, la jurisprudence a évolué vers de nouveau critères et réduit désormais le pouvoir de direction de l’employeur non seulement à ce qui relève traditionnellement des conditions de travail mais également, dans conditions de travail, ce qui ne porte pas atteinte à la vie personnelle et familiale du salarié.

 

Le glissement jurisprudentiel vers un nouveau critère : l’atteinte excessive à la vie personnelle et familiale du salarié

Dans deux arrêts du 3 et 8 novembre 2011, la Cour de Cassation a encore affiné la grille d’analyser permettant de déterminer si le changement d’horaires constitue ou non une modification du contrat de travail, nécessitant un accord exprès du salarié concerné, en jugeant que « sans atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale à son droit au repos, l’instauration d’une nouvelle répartition du travail relève du pouvoir de direction de l’employeur. »

 

Il en résulte que le refus du salarié d’un changement de la répartition de ses heures de travail pour incompatibilité avec sa vie personnelle et familiale et son droit au repos n’est légitime que si ce changement porte une atteinte excessive à ses droits.

En l’absence d’une atteinte excessive aux droits du salarié, l’employeur conserve son pouvoir de direction.

 

Remarque : Le parallèle peut être fait l’usage d’une clause de mobilité : en cas de litige, l’employeur devra démontrer que l’usage qu’il a fait d’une clause de mobilité du contrat du salarié n’était abusif, notamment eu égard à ses incidences sur la vie personnelle et familiale du salarié.

Les choses se compliquent donc pour l’employeur : même en présence d’une clause contractuelle (donc acceptée par le salarié) prévoyant une possible mobilité du salarié, il ne pourra en faire usage que sous réserve que cette mobilité ne nuise pas (trop) à la vie personnelle et familiale de ce dernier.

 

Le contrôle des juges s’opère en deux temps :

1-     Vérifier la bonne foi de l’employeur et la conformité à l’intérêt de l’entreprise (si celles-ci sont critiquées) ;

2-     Si l’employeur est de bonne foi et que la mesure est conforme à l’intérêt de l’entreprise, le juge va vérifier si cette dernière ne porte pas une atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos.

 

Concrètement, l’arrêt du 8 novembre 2011 commande le raisonnement suivant : si le changement d’horaires est incompatible avec les obligations familiales impérieuses du salarié, c’est qu’il porte une atteinte excessive à la vie personnelle et familiale de l’intéressé.

Le salarié n’aura plus qu’à apporter des éléments justifiant les obligations familiales invoquées.

Des conséquences lourdes pour certains secteurs

Depuis une dizaine d’années, la problématique des droits fondamentaux et l’article L. 1121-1 du Code du travail jouent un rôle croissant dans le contrôle de l’exercice du pouvoir. Après avoir mobilisé ce mécanisme pour contrôler la mise en œuvre d’une clause de mobilité, la Cour de cassation en fait usage pour désormais contrôler également la décision de changement des conditions de travail, au regard du droit à une vie personnelle et familiale particulièrement.

Cette évolution jurisprudentielle n’affecte pas tous les secteurs de la même façon. Dans certains secteurs en effet, la continuité du service, de jour comme de nuit, peut nécessiter la polyvalence des salariés.

C’est le cas, par exemple, des secteurs de la sécurité ou du nettoyage, et c’est la raison pour laquelle les conventions collectives de branche de ces secteurs  ont adopté des dispositions particulières.

La Convention collective Prévention et Sécurité dispose en son alinéa 7.01 :

 

« En raison du caractère spécifique de la sécurité et de la continuité de ses obligations, les parties reconnaissent la nécessité d’assurer un service de jour comme de nuit et quels sue soient les jours de la semaine.

En conséquence, le fait pour un salarié d’être employé indistinctement soit de jour, soit de nuit, soit alternativement de nuit ou de jour constitue une modalité normale de l’exercice de sa fonction. En cas de passage d’un service de nuit à un service de jour ou inversement, une interruption d’activité de dix heures sera respectée.

 Les repos hebdomadaires des salariés à temps plein sont organisés de façon à laisser deux dimanches de repos par mois en moyenne sur une période de trois mois, les dimanches étant accolés soit à un samedi, soit à un lundi de repos. Les salariés qui travaillent les jours fériés légaux sont indemnisés dans les conditions fixées à l’article 9.05 des présentes clauses générales. »

 

Cette disposition répond précisément à un besoin dans un secteur particulier. Aussi bien, un salarié engagé comme agent de sécurité, avec un contrat de travail précisant qu’il pourra travailler de jour comme de nuit, est informé de ce qu’il pourra être amené à travailler de nuit, même s’il commence à travailler de jour, et l’accepte.

Pourtant, même dans cette hypothèse, la Cour de cassation se montre intransigeante et juge, dans ce cas, qu’ « en statuant ainsi alors que le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit constitue, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire, une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié. »

Cette position nous semble illogique d’un point de vue civiliste et injustement rigide pour l’employeur qui, de bonne foi et respectueux à la fois du contrat de travail et de la convention collective (étendue !), ne peut imposer à son salarié de passer d’un horaire de jour à un horaire de nuit, alors qu’il a pu l’embaucher justement pour cette polyvalence.

 

Laura Bertrand, Avocat à la cour – Mars 2015

Article publié dans les Cahiers Lamy du CE – Avril 2015

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